PPP項目所涉行政審批變更問題

全康環(huán)保:近些年，基于PPP項目的特點及優(yōu)勢，較多地方基礎設施建設項目采用PPP模式進行建設。但是,隨著PPP項目的實施推進，企業(yè)與政府矛盾激發(fā)，出現較多政府解除協議或者更換建設項目主體的情況?；谠摫尘?，許多政府及企業(yè)向本所律師進行咨詢，想對項目所涉行政審批或者行政許可變更進行了解，包括具體該如何申請或實施變更。

第一篇 變更機關問題

所謂行政許可變更，是指在行政許可有效期內，行政主體對已生效行政許可內容作出改變的行為。雖然《行政許可法》第8條及第49條從法律層面對行政許可的變更進行了規(guī)定，但在具體實踐中仍存在不少爭議，主要集中在變更主體、變更程序、變更情形等方面。本文將從行政主體的角度，探討有權實施行政許可變更的主體合法性問題。

01 行政許可變更應當由作出行政許可決定的機關實施

根據職權法定原則的要求,行政機關行使職權必須有法律法規(guī)規(guī)定，任何機關不得超越法律的授權。行政許可變更亦然,行政主體變更行政許可應當具備相應的行政權限。

關于有權實施行政許可變更的主體，《行政許可法》第四十九條規(guī)定：“被許可人要求變更行政許可事項的，應當向作出行政許可決定的行政機關提出申請；符合法定條件、標準的，行政機關應當依法辦理變更手續(xù)?！痹摋l規(guī)定非常明確，即對于被許可人申請變更行政許可事項的情形，應當由作出行政許可決定的行政機關實施。

以建設項目核準的事項變更為例，《企業(yè)投資項目核準和備案管理條例》第十一條規(guī)定“企業(yè)擬變更已核準項目的建設地點，或者擬對建設規(guī)模、建設內容等作較大變更的，應當向核準機關提出變更申請?！薄镀髽I(yè)投資項目核準和備案管理辦法》第三十七條依據上位法規(guī)定，進一步明確存在“（一）建設地點發(fā)生變更的；（二）投資規(guī)模、建設規(guī)模、建設內容發(fā)生較大變化的；（三）項目變更可能對經濟、社會、環(huán)境等產生重大不利影響的；（四）需要對項目核準文件所規(guī)定的內容進行調整的其他重大情形。”情形的，項目單位應當及時以書面形式向原項目核準機關提出變更申請。

在此，可能有人會提出《行政許可法》第八條第二款，該條規(guī)定：“行政許可所依據的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可?！睆脑摋l規(guī)定字面上看，并沒有明確規(guī)定只有作出行政許可決定的行政機關才能實施行政許可變更行為，這是否就意味著該條的“行政機關”可作擴大解釋，如上級政府、上下級主管部門等。

我們認為，該條規(guī)定的“行政機關”仍應限定于“作出行政許可決定的行政機關”。行政許可的撤回權、變更權都屬于行政機關對許可事項的監(jiān)督，除非法律法規(guī)明確規(guī)定其他行政機關有權依法撤回或變更行政許可，否則，作出行政許可的行政機關，其對于許可事項的作出依據、許可內容等相關情況更為清楚，為了保障行政機關更高效、準確的行使變更權，也應由作出行政許可的行政機關行使。

特別提示，部分地方政府對于建設項目發(fā)生的某些變更情形，規(guī)定應當重新辦理核準手續(xù)。如《浙江省企業(yè)投資項目核準和備案暫行辦法》第十八條第二款規(guī)定：“已核準項目發(fā)生重大變更的，應當重新辦理核準手續(xù)。有下列情形之一的，為重大變更：（一）項目投資主體發(fā)生變更的；（二）項目建設地點發(fā)生變更的；（三）項目建設規(guī)模、產品方案發(fā)生重大變更的；（四）總投資超過原核準投資額20%以上的；（五）由于項目許可權限變更需要變更許可機關的。”

02 權限下放情形下的行政許可變更問題

近年來，隨著國家簡政放權力度的加大，許多行政審批事項由省級下放至市、縣級。對于權限下放后作出的行政許可，其許可事項變更應當由作出行政許可的機關實施，對此并無爭議；但是，對于權限下放前作出的行政許可，其許可事項變更到底應由作出行政許可決定的原機關實施，還是由權限下放后的行政機關實施，現有法律法規(guī)并未明確。

首先，行政許可不同于一般的行政行為，其是對特定主體從事特定活動作出的許可。行政許可作出后，被許可人享有信賴保護利益，即除法律法規(guī)明確規(guī)定外，行政機關不得撤銷或者變更已生效的行政許可。

其次，行政機關不同于一般的民事主體，職權法定以及法無授權不可為是其實施行政行為的基本原則，除法律、法規(guī)、規(guī)章明確授權或行政主體依據法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定將自己擁有的行政職權授予其他組織外，行政機關不得在無法定授權的情形下實施相應行政行為。

因此，除非法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定取得下放權限的行政機關有權對權限下放前上級機關作出的行政許可進行變更，否則，相應行政許可變更仍應由原作出行政許可行為的機關實施。

以建設項目核準的事項變更為例，關于“核準權限下放后，已核準項目向誰申請變更或延期”的問題，中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會在其官網“政策咨詢”欄明確：“對于核準權限下放前已辦理核準手續(xù)，核準權限下放后擬申請變更或延期的項目，企業(yè)應向原核準機關提出變更、延期申請。”同時，全國投資項目在線審批監(jiān)管平臺也有相同的回復，明確“按照《行政許可法》的規(guī)定，行政許可事項的變更和延續(xù)，都應當向‘作出行政許可決定的行政機關’提出申請，因此，核準權限下放后，由原核準機關受理項目的變更、延期申請是合理的?！?/p>