PPP模式下水環(huán)境綜合治理工程項目用地法律問題探析
全康環(huán)保:引言：在“綠水青山就是金山銀山”的生態(tài)文明理念下，生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護(hù)類的項目已經(jīng)成為基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域中的熱點項目之一。根據(jù)全國PPP綜合信息平臺項目管理庫截至2021年8月的統(tǒng)計數(shù)據(jù)[1]，全國采用PPP模式實施的生態(tài)環(huán)保類在庫項目為953個，在19個領(lǐng)域分類中，僅次于市政工程類和交通運(yùn)輸類項目。其中，水環(huán)境綜合治理項目是最為常見的生態(tài)環(huán)保類項目之一，其“綜合治理”的范圍通常包含“廠、網(wǎng)、河、景” 的一體化治理，包括污水處理廠及管網(wǎng)、黑臭水體治理、河道整治、河堤修繕、泵站、調(diào)蓄池、控源截污、雨污分流、河道生態(tài)景觀、濕地公園、智慧水務(wù)管理系統(tǒng)等諸多工程。水環(huán)境綜合治理項目的最大特點是覆蓋的工程領(lǐng)域廣，子項目眾多，包括經(jīng)營性、半經(jīng)營性和非經(jīng)營性項目，項目用地性質(zhì)多樣，投資人獲取及使用項目用地也存在多種方式、面臨各種法律問題。本文著重探析PPP模式下水環(huán)境綜合治理工程項目用地的供應(yīng)方式及用地環(huán)節(jié)常見的法律問題。
一、水環(huán)境綜合治理工程項目用地的供應(yīng)方式
1. 無償提供
項目用地由政府方無償提供給PPP項目公司，這是實踐中最為常見的形式。此種形式下，項目用地中的建設(shè)用地部分的產(chǎn)權(quán)通常登記在政府平臺公司（政府出資代表）名下，交由項目公司無償使用，項目公司一般僅承擔(dān)征地拆遷安置補(bǔ)償費用。此外，由于水環(huán)境綜合治理工程往往還涉及到園地、林地、草地、農(nóng)田水利用地等農(nóng)用地，如果不涉及到改變上述土地用途和性質(zhì)，無需履行農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)仍按原地類管理的，比如僅僅進(jìn)行園地、林地、草地的生態(tài)修復(fù)或者農(nóng)田水利用地的疏浚，項目公司對此類土地的使用應(yīng)事先征得上述土地權(quán)利人的同意。
2. 劃撥方式提供
水環(huán)境綜合治理工程涉及的符合《劃撥用地目錄》的建設(shè)用地，經(jīng)有權(quán)人民政府批準(zhǔn)，可以劃撥給項目公司使用。水環(huán)境綜合治理工程用地一般分為環(huán)境衛(wèi)生設(shè)施用地（如雨水處理設(shè)施、污水處理廠）、供水設(shè)施用地（如水源地、取水工程、凈水廠、輸配水工程）、道路廣場用地與綠地用地，都屬于城市基礎(chǔ)設(shè)施用地，在《劃撥用地目錄》內(nèi)。一般情況下，河道生態(tài)景觀用地、濕地公園用地、雨污處理設(shè)施用地采用劃撥方式供應(yīng)基本不存在障礙。但對于污水處理廠用地，部分地方政府認(rèn)為此類項目可以產(chǎn)生不錯的收益，如果由社會投資人尤其是民營投資人投資，應(yīng)采用出讓方式。所以，近些年污水處理廠采用出讓方式供地的案例也越來越多。實際上，原國土資源部出臺的《劃撥用地目錄》中對城市基礎(chǔ)設(shè)施用地并未要求此類用地項目必須是“公益性”或“非營利性”的?！懂a(chǎn)業(yè)用地政策實施工作指引（2019年版）》（自然資辦發(fā)[2019]31號）也明確提出，“對于《劃撥用地目錄》明確要求‘非營利性’或‘公益性’的建設(shè)用地項目，自然資源主管部門方可要求建設(shè)單位提供擬使用土地者的非營利性質(zhì)證明文件……不得對《劃撥用地目錄》未明確要求‘非營利性’或‘公益性’的建設(shè)用地項目提出同等要求?！贝送猓懂a(chǎn)業(yè)用地政策實施工作指引（2019年版）》也明確，“市、縣自然資源主管部門劃撥國有建設(shè)用地使用權(quán)時，在符合國土空間規(guī)劃的前提下，可以建設(shè)項目審批、核準(zhǔn)、備案文件記載的項目建設(shè)內(nèi)容為依據(jù)判斷是否符合《劃撥用地目錄》，不得以建設(shè)單位投資來源為民間投資、外商投資或政府和社會資本合作等為由限制申請劃撥用地?！币虼?，除非地方法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件另有規(guī)定[2]，否則僅依據(jù)污水處理廠的營利性或者投資來源判斷是否能以劃撥方式供應(yīng)土地的理解是有失偏頗的。但《關(guān)于擴(kuò)大國有土地有償使用范圍的意見》（國土資規(guī)[2016]20號）中同時提出，“對可以使用劃撥土地的能源、環(huán)境保護(hù)、保障性安居工程、養(yǎng)老、教育、文化、體育及供水、燃?xì)夤?yīng)、供熱設(shè)施等項目，除可按劃撥方式供應(yīng)土地外，鼓勵以出讓、租賃方式供應(yīng)土地。” 可以看出，污水處理廠以出讓方式供地是未來的政策趨勢，但投資人（包括民營或外商投資人）在項目所在地沒有特殊地方性規(guī)定的情況下，也可以與政府方溝通并爭取以劃撥方式供地，以減少項目投資成本。
3. 出讓方式提供
如前文分析，對于水環(huán)境綜合治理工程中的污水處理廠用地，部分地方政府選擇出讓方式供應(yīng)土地。原則上，污水處理廠可以采用協(xié)議出讓方式供地?！秴f(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第九條規(guī)定，“在公布的地段上，同一地塊只有一個意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門方可按照本規(guī)定采取協(xié)議方式出讓；但商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地除外?！钡珜τ诓捎肞PP模式實施的污水處理項目，由于PPP項目的采購原則上不采用單一來源方式，所以意向投資人（也即意向用地者）并不只有一人，不滿足上述協(xié)議出讓的條件，應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，采取招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓?？紤]到PPP項目投資人采購程序和項目用地招拍掛出讓程序是兩個不同的程序，而投資人和土地競得人只能是一個主體，因此，上述兩種程序有必要合并實施?！蛾P(guān)于聯(lián)合公布第三批政府和社會資本合作示范項目、加快推動示范項目建設(shè)的通知》（財金[2016]91號）規(guī)定，“依法需要以招標(biāo)拍賣掛牌方式供應(yīng)土地使用權(quán)的宗地或地塊，在市、縣國土資源主管部門編制供地方案、簽訂宗地出讓（出租）合同、開展用地供后監(jiān)管的前提下，可將通過競爭方式確定項目投資方和用地者的環(huán)節(jié)合并實施。”實踐中，已經(jīng)有大量將PPP項目投資人采購環(huán)節(jié)與項目用地出讓環(huán)節(jié)合并實施的案例。
4. 租賃、作價出資等方式提供
除前述三種方式外，實踐中，還存在土地租賃的方式、土地作價入股的方式。項目公司以土地租賃的方式取得項目用地，應(yīng)注意受《民法典》保護(hù)的最長租賃期限是20年，超過部分無效。國有土地的租賃應(yīng)遵守《規(guī)范國有土地租賃若干意見》（國土資發(fā)[1999]第222號）等對于租賃方式、租金標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定。集體經(jīng)營性建設(shè)用地的租賃應(yīng)遵守《土地管理法（2019年修訂）》《土地管理法實施條例（2021年修訂）》等相關(guān)法律法規(guī)的要求。
《產(chǎn)業(yè)用地政策實施工作指引（2019年版）》第十七條規(guī)定了“以作價出資（入股）方式供應(yīng)國有建設(shè)用地使用權(quán)”三種適用條件[3]，水環(huán)境綜合治理工程涉及的項目用地基本滿足上述條件的第（二）款規(guī)定，以土地作價入股不存在政策障礙。PPP項目中，由于項目用地最終在合作期結(jié)束后是要交還政府方的，若投資人接受政府出資代表以土地作價的方式入股項目公司的，需注意核實土地作價的資金是否納入PPP項目總投資以判斷政府出資代表是否應(yīng)享有對應(yīng)股權(quán)的分紅。若土地作價的資金未納入PPP項目總投資，而政府出資代表又享有該部分土地作價出資所對應(yīng)股權(quán)的分紅，對投資人而言，相當(dāng)于讓渡了自身的部分收益給政府出資代表，對投資人較為不利。
二、水環(huán)境綜合治理工程建設(shè)過程中項目用地環(huán)節(jié)常見法律問題
水環(huán)境綜合治理工程建設(shè)過程中項目用地環(huán)節(jié)法律問題繁多且復(fù)雜，限于篇幅，本文僅就四個常見問題進(jìn)行提示。
1. 未理解“未批先建”中的“批”，造成違規(guī)用地。通常水環(huán)境綜合治理工程子項目較多，為趕工期，項目公司通常在拿到項目用地批復(fù)，甚至項目用地預(yù)審意見后即全面建設(shè)、多點開工。常有人認(rèn)為，項目用地預(yù)審意見或者項目用地批復(fù)已經(jīng)代表了土地行政主管部門批準(zhǔn)了項目用地，此時項目開工建設(shè)不屬于“未批先建”，甚至包括部分專業(yè)律師也存在類似錯誤的認(rèn)知。嚴(yán)格意義上，根據(jù)《土地管理法》《土地管理法實施條例》《建設(shè)用地審查報批管理辦法》等法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，對于項目劃撥用地而言，建設(shè)單位取得《國有土地劃撥決定書》和《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》后方可使用土地；對于項目出讓用地而言，建設(shè)單位簽訂土地有償使用合同，取得《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》，繳納土地有償使用費后方可使用土地。在上述手續(xù)完成或取得之前動工建設(shè)的，都屬于“未批先建”的違規(guī)用地行為，自然資源主管部門有權(quán)依照相關(guān)規(guī)定予以處罰。此外，需要說明的是，有些投資人錯誤地認(rèn)為，項目公司動工建設(shè)是應(yīng)政府方要求的，所以當(dāng)?shù)刈匀毁Y源主管部門不可能予以處罰。而實際上，現(xiàn)在大部分違規(guī)占地的事實一般都是自然資源部、省自然資源廳通過衛(wèi)星遙感、無人機(jī)拍攝等方式調(diào)查取證的，地方自然資源主管部門在收到自然資源部或省廳的通報后，也只能依據(jù)上級主管部門調(diào)查發(fā)現(xiàn)的違法事實進(jìn)行查處。有些投資人希望項目公司所繳納的罰款能夠納入PPP項目總投資，實踐中大部分政府方是不會同意的，即使同意未來也會面臨政府審計的質(zhì)疑。所以，投資人在項目建設(shè)中一定注意合規(guī)用地，即使在面臨政府方催趕工期的要求下，也要充分考慮到自身違規(guī)用地可能承擔(dān)的風(fēng)險。
2. 未注意臨時用地的使用期限與審批程序的法定要求。水環(huán)境綜合治理工程內(nèi)容很多涉及到原有工程的改造，施工工作面較窄，紅線范圍內(nèi)批復(fù)用地可能無法滿足施工需要；又如河道整治、河堤修繕等此類點狀或線裝工程不可避免地需要占用附近的土地臨時使用。由于是臨時使用、用完即還，投資人對此臨時用地的合規(guī)性很難予以重視，通常經(jīng)政府方口頭同意后就直接占用了。事實上，臨時用地存在嚴(yán)格的法定使用期限和審批程序的要求。《自然資源部關(guān)于規(guī)范臨時用地管理的通知》（自然資規(guī)[2021]2號）明確要求：“臨時用地使用期限一般不超過兩年。建設(shè)周期較長的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目施工使用的臨時用地，期限不超過四年?！贝送?，臨時用地還存在著臨時用地使用合同、土地復(fù)墾方案、臨時建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可等臨時用地審批內(nèi)容，并不因其臨時性就可以簡化審批或放松監(jiān)管。自然資源部門在具體行政執(zhí)法中，對于使用后難以恢復(fù)原狀的、興建永久性建（構(gòu)）筑物等設(shè)施的、未取得臨時用地批準(zhǔn)文件和臨時用地合同的、不在臨時用地批準(zhǔn)期限或批準(zhǔn)位置內(nèi)的、超出批準(zhǔn)臨時用地規(guī)模30%以上的，都認(rèn)定為違規(guī)用地。此外，如建設(shè)單位使用臨時用地可能造成土地?fù)p毀的，還應(yīng)進(jìn)行土地復(fù)墾并繳納復(fù)墾費用，復(fù)墾完成后應(yīng)通過復(fù)墾驗收。
3. 未事先進(jìn)行土地狀況調(diào)查。PPP項目合同中通常存在有關(guān)“土地的適用性和土地的狀況”的約定，如“乙方已察看并檢查了項目場地，充分了解了該宗土地及其周圍的狀況，包括前期工作所包含的地下土壤狀況、通道和設(shè)施關(guān)聯(lián)物等情況，自愿接受該宗土地的現(xiàn)狀(包括地下地質(zhì)條件)以及所有缺陷，甲方未就土地狀況向乙方或項目公司做出任何聲明和保證。”在市政工程類和交通運(yùn)輸類項目，投資人對此類條款一般并不重視，因為此類項目只需要關(guān)注地下管線、通道即可，對于水環(huán)境綜合治理工程項目，尤其是包含黑臭水體治理內(nèi)容的工程，事先進(jìn)行土地狀況調(diào)查，了解土壤污染狀況，可以判斷水質(zhì)治理的難度，直接關(guān)系到項目建設(shè)及維護(hù)成本，對投資人而言至關(guān)重要。如果投資人未事先進(jìn)行土地狀況調(diào)查，而又在合同中承諾已經(jīng)察看項目場地，同意承擔(dān)土地現(xiàn)狀的所有缺陷，則未來向政府方可能主張的索賠或補(bǔ)償也喪失了合同依據(jù)。
4. 擅自處理土壤中掩埋的固定廢物。河道治理工程或者岸帶修復(fù)工程的工程地點通常在城郊或城鄉(xiāng)接壤處，由于地處偏僻，有時會存在附近村民或者企業(yè)、工廠在河岸邊傾倒、掩埋垃圾或固體廢物的情況。有些建設(shè)單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)土壤中掩埋的垃圾，直接將其移到紅線范圍外掩埋，認(rèn)為只要移到紅線外，就跟自己沒關(guān)系了。雖然建設(shè)單位并非這些固體廢物的產(chǎn)生者，但根據(jù)《固體廢物污染環(huán)境防治法（2020年修訂）》的規(guī)定，處置固體廢物的單位和個人，應(yīng)當(dāng)采取措施，防止或者減少固體廢物對環(huán)境的污染，對所造成的環(huán)境污染依法承擔(dān)責(zé)任。因此，建設(shè)單位作為處置者也需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，不得私自處置，建設(shè)單位應(yīng)及時向當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境主管部門報告，在其指導(dǎo)下采取合理措施或委托有處置資質(zhì)的相關(guān)單位進(jìn)行處置。
總體而言，PPP模式下水環(huán)境綜合治理工程項目由于子項目眾多，項目用地供應(yīng)方式也較多樣，可能是本文提及的上述方式的某一種，也可能是上述多種方式的組合，具體取決于各子項目的建設(shè)內(nèi)容、用地性質(zhì)等各自的特點。同時由于其建設(shè)內(nèi)容的多樣性，投資人在用地環(huán)節(jié)需要關(guān)注的法律問題更為復(fù)雜多樣，投資人在“埋頭干活”之外，一定要充分注意和研判相關(guān)法律風(fēng)險，保障項目用地的合規(guī)性，保障項目的順利實施。
[注]
[1]財政部政府和社會資本合作中心全國PPP綜合信息平臺項目管理庫（截止2021年8月26日），:8082/inforpublic/homepage.html#/projectPublic
[2]如《北京市實施國土資源部<劃撥用地目錄>細(xì)則》則明確，僅“非營利性城市基礎(chǔ)設(shè)施用地”在劃撥用地目錄內(nèi)。
[3]《產(chǎn)業(yè)用地政策實施工作指引（2019年版）》第十七條（以作價出資（入股）方式供應(yīng)國有建設(shè)用地使用權(quán)）國有建設(shè)用地使用權(quán)作價出資（入股）是指國家以一定年期的國有土地使用權(quán)作價，作為出資投入改組后的新設(shè)企業(yè)，該土地使用權(quán)由新設(shè)企業(yè)持有，可以依照土地管理法律、法規(guī)關(guān)于出讓土地使用權(quán)的規(guī)定轉(zhuǎn)讓、出租、抵押。
符合下列規(guī)定的，國有建設(shè)用地使用權(quán)可采取作價出資（入股）方式供應(yīng)：
（一）依據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強(qiáng)鮮活農(nóng)產(chǎn)品流通體系建設(shè)的意見》（國辦發(fā)[2011]59號）的規(guī)定，政府投資建設(shè)不以盈利為目的、具有公益性質(zhì)的農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場，可按作價出資（入股）方式辦理用地手續(xù)，但禁止改變用途和性質(zhì)。
（二）依據(jù)《關(guān)于擴(kuò)大國有土地有償使用范圍的意見》（國土資規(guī)[2016]20號）的規(guī)定，對可以使用劃撥土地的能源、環(huán)境保護(hù)、保障性安居工程、養(yǎng)老、教育、文化、體育及供水、燃?xì)夤?yīng)、供熱設(shè)施等項目，除可按劃撥方式供應(yīng)土地外，鼓勵以出讓、租賃方式供應(yīng)土地，支持市、縣政府以國有建設(shè)用地使用權(quán)作價出資或者入股的方式提供土地，與社會資本共同投資建設(shè)。支持各地以土地使用權(quán)作價出資或者入股方式供應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)廠房、科技孵化器用地。
（三）國有企業(yè)原使用的生產(chǎn)經(jīng)營性劃撥土地使用權(quán)，符合國家有關(guān)行業(yè)、企業(yè)類型和改革需要的，可采用作價出資（入股）方式進(jìn)行有償使用。
各地以作價出資（入股）方式供應(yīng)土地使用權(quán)時，可參照出讓程序，由?。ㄊ?、縣）人民政府自然資源主管部門會同城市建設(shè)、房產(chǎn)管理部門共同擬定方案，報經(jīng)同級人民政府批準(zhǔn)后，由省（市、縣）人民政府自然資源主管部門實施。
自然資源主管部門在辦理以作價出資（入股）方式供應(yīng)國有建設(shè)用地使用權(quán)時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》提請本級人民政府授權(quán)特定機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)。
